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0. 의의

어제 박근혜 탄핵사건 첫 준비절차기일이 열렸습니다.
여기서 헌재는 탄핵사유를 5개로 압축하고, 박 대통령 측에 '세월호 7시간'에 관하여 밝히라고 촉구한 외에
박근혜 대통령 측이 제기한 다음 두 건의 절차문제 관련 신청 건에 관해서도 결정을 내렸습니다.

1) 국회 측의 답변서 공개가 형소법 47조 위반이므로 소송서류 공개를 못하도록 해달라는 소송지휘권행사요청
2) 헌재가 최순실 형사사건 기록을 송부요청함은 헌재법 32조 위반이라는 이의신청

결론적으로 헌재는 1)은 인정, 2)는 기각했습니다.
박 대통령 측이 제기한 두 건의 신청은 대체로 절차진행을 방해하려는 꼼수로 봄이 맞겠지만
암튼 법리적으로는 생각해 볼만한 점이 있습니다.


1. 답변서 공개와 형소법 47조

형소법 47조는 소위 '소송서류 공개금지' 원칙을 정한 규정입니다.
헌재법 40조에 따라 탄핵사건에 관해선 형소법이 적용되므로
위 규정에 따라 탄핵사건 소송서류는 기일 전에는 공개할 수 없다고 볼 수 있습니다.

대법원은 한 판결(2006두3049)에서 위 규정의 취지가
1) 소송관계인의 명예훼손 방지 2) 공서양속 위해 방지 3) 재판에 대한 부당한 영향 방지라고 하면서
여기의 '공개금지'란 '일반공개의 금지'라고 밝혔던 바 있습니다.
(즉 이해관계인, 가령 고소인에 대해선 위 규정을 근거로 공개거부하지 못합니다.)
이 중 '공서양속'이란 건 실질적으론 애매한 얘기고
결국은 소송관계인 명예, 사법권의 독립성이 핵심 법익이라 할 수 있습니다.

한편 위 규정은 '공공의 이익 기타 필요성'이 있으면 예외적으로 공개할 수 있다고 합니다.
여기의 예외사유의 의미에 관해서는 문헌에 거의 논의가 없다시피 합니다.
다만 한 문헌은 국민의 알 권리를 고려한 것이라는 설명을 합니다.(주석 형사소송법 1권 참조)
말하자면 국민의 알 권리>소송관계인 명예, 사법권 독립성의 관계가 인정되면
위 규정의 예외에 따라 소송서류를 공개할 수 있다고 볼 수 있습니다.

이 중 소송관계인 명예와 관련해선 소위'공인-공적사안' 법리를 주목할 만 합니다.
헌재와 대법원 모두 명예훼손적 표현행위가 공인, 공적 사안에 관한 것인 경우
그 공공성을 더 크게 인정할 수 있다는 판시를 확립시켰던 바 있습니다.
그런 관점에서 보면 이 탄핵사건의 내용은 '공인-공적사안'의 끝판왕 쯤 되는 사안으로서
소송관계인 명예보호보다 국민의 알 권리를 앞세울 필요성은 아주 크다고 볼 수 있습니다.

한편 사법권 독립성과 관련해서는 정보공개법 상 정보비공개사유인 '진행중인 재판관련 정보'를 참고할 수 있습니다.
정보공개법은 국민의 알 권리를 보장하고자 공공기관 보유정보는 모두 공개함을 원칙으로 하되
법 9조 1항이 열거하는 예외사유가 인정될 시 비공개할 수 있다고 정하고 있습니다.
그 중 하나인 '진행 중인 재판관련 정보'는 '재판의 심리 및 결과에 영향을 미칠 정보'를 뜻하는데
법원은 그 취지가 '재판의 독립성과 공정성 등 국가의 사법작용이 훼손되는 것을 막기 위함'이라고 보고 있습니다.
이와 관련하여 법원은 '재판의 영향을 미칠 정보'의 범위를 좁게 보아 정보공개청구를 인정해준 예가 많았습니다.
하지만 이 사건 답변서는 탄핵재판의 주요 쟁점과 직결된다는게 명백해보입니다.

말하자면 박근혜 탄핵사건 소송서류가 형소법 47조의 예외에 해당할 수 있는지는 모호한 부분입니다.
개인적인 생각으론 이 사건은 명예 보호 필요성은 매우 낮은 건 명백하고
이 사건과 관련하여 답변서를 공개하면 재판에 영향력(여론)이 미칠 건 맞지만
국민 여론이 탄핵사건 진행에 영향을 미치는 것이 부당한 것인지는 확실하지 않으므로(이건 보통 형사소송이 아니므로)
결국 이 탄핵사건 소송서류는 형소법 47조의 예외에 해당하여 공개가 가능하다고 볼 수 있는게 아닌가 싶습니다.
다만 헌재가 내린 결론도 있을 법한 얘기라고 생각합니다.


2. 수사기록 송부요청과 헌재법 32조

헌재법 32조는 헌재가 헌법재판에 필요한 사항에 관하여 국가기관 등에 사실조회, 문서송부촉탁을 할 수 있다고 정하면서
예외적으로 재판, 소추, 수사 진행 중인 사건의 기록은 송부요구를 하지 못한다고 규정하고 있습니다.

사실 민소법이나 형소법의 사실조회, 문서송부촉탁 근거규정을 보더라도 저런 예외 규정은 찾아볼 수 없고
(굳이 따지면 민소법과 형소규칙에서 '정당한 사유'라고 하는 더 폭넓은 거부사유를 두고 있긴 하나..)
해외 입법례를 봐도 국가기관의 협력의무를 규정하지 저런 예외 규정을 둔 사례를 찾기 어려우며
문헌 상으로도 이 규정을 폐지하자는 주장이 유력합니다.(가령 주석헌재법 등)

한편 헌재법 40조는 민소법, 형소법, 행소법을 준용하고 있으므로
실상 헌재는 헌재법 40조에 의해 준용되는 형소법 272조(탄핵사건) 내지 민소법 294조(여타 헌법소송)를 통해
위 헌재법 32조 단서를 간단히 우회할 수 있을 것으로 예상되었는데
(헌재법 32조는 형소법 272조, 민소법 352조의 특별규정이 아니라는 해석 하에)
실제로 헌재는 이런 해석을 통해 이 문제를 해결한 것으로 보입니다.

솔직히 답변서 공개금지 요청까지는 백번 양보하여 이해할 만한 점이 없지 않았으나
수사기록 송부까지 이의를 제기한 건 정말 재판 지연의도가 뻔히 보이는 부분이라 하겠습니다.

한편 특검 측도 현재까지 문서송부촉탁에 관해 난색을 표했던 바 있는데 추후 입장표명이 주목됩니다.
아직 수사가 진행 중인 만큼 곤란한 부분이 없진 않겠으나
결국 현재 가장 중요한 절차는 탄핵사건이라는 점을 보면 되도록 수사기록 송부에 협조적으로 나서는게 맞는 것으로 봅니다.